Zu § 207

Diese Norm regelt in Anlehnung an die Regelungen nach § 106 StPO das Verfahren bei der Durchsuchung von Sachen und stellt formale Anforderungen an sie. Die Vorschrift schützt die Belange des Betroffenen, aber auch die Interessen der eingesetzten Polizeibeamten. Sie ist anzuwenden auf alle Fälle der Durchsuchung von Sachen zum Zwecke der Gefahrenabwehr. Nach § 207 Satz 1 und 2 LVwG hat zunächst der Gewahrsamsinhaber für die Dauer der Durchsuchung ein Anwesenheitsrecht, das darauf gerichtet ist, den Vorgang der Durchsuchung aus unmittelbarer Nähe betrachten und verfolgen zu können. Damit soll der Betroffene in die Lage versetzt werden, seine Besitz- und Eigentumsposition zu wahren. Gewahrsamsinhaber ist dabei diejenige Person, die die unmittelbare Verfügungsgewalt über die Sache ausübt, wobei es unerheblich ist, ob diese rechtmäßig oder unrechtmäßig ausgeübt wird.1)

Inhaber der tatsächlichen Gewalt können nicht nur natürliche Personen sein, sondern auch juristische, die diese durch ihre zuständigen Vertreter oder Bediensteten ausüben. Aus der gesetzlichen Formulierung „das Recht zur Anwesenheit“ ist abzuleiten, dass die Polizei auch ohne entsprechenden Hinweis in der Norm selbst verpflichtet ist, den Berechtigten auf sein Anwesenheitsrecht hinzuweisen. Wenn sich der Gewahrsamsinhaber bei Beginn oder während der Durchsuchung entfernt, kann sie ohne ihn durchgeführt werden. Dieses Anwesenheitsrecht besteht jedoch nur solange, wie der Betroffene die polizeiliche Arbeit nicht behindert oder stört. In diesem Fall kann er vom Durchsuchungsort verwiesen oder auch festgesetzt werden. Ist der Inhaber der tatsächlichen Gewalt abwesend, soll sein Vertreter oder ein (unbeteiligter) Zeuge hinzugezogen werden. Vertreter ist jede erreichbare Person, die in der Lage ist, für den Gewahrsamsinhaber Rechte wahrzunehmen. Eine besondere Vertretungsbefugnis muss nicht erteilt sein. In Betracht kommen Ehegatte, nahe Angehörige, Personal, das nach der erkennbaren Stellung und auch eigener Willenserklärung als Vertreter mitwirken kann. Vertreter ist diejenige Person, die allgemein berechtigt ist, Interessen des Gewahrsamsinhabers wahrzunehmen. Zeugen sind alle anderen Personen. Bei der Auswahl hat die Polizei deren objektive Eignung und Glaubwürdigkeit zu bedenken und nach pflichtgemäßem Ermessen die Auswahl zutreffen. Lehnt es eine Person ab, so kann sie nicht verpflichtet werden. Nach dem Sinn der Vorschrift sollte möglichst kein Polizeibeamter als Zeuge herangezogen werden, sondern eine andere Person (z.B. Gemeindebeamter). Nimmt der Gewahrsamsinhaber sein Recht nicht in Anspruch, obwohl er anwesend ist oder ohne Zeitverzögerung anwesend sein könnte, so besteht keine Verpflichtung, einen Zeugen hinzuzuziehen. Mit dieser Sollvorschrift stellt der Gesetzgeber klar, dass im Regelfall so zu verfahren ist. Ihre Missachtung macht die Durchsuchung jedoch nicht per se rechtswidrig.

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